这是一种不可调解的对抗，因而也是一种不可避免的悲剧。

[25]同注23，第85-95页[26]同注7，第99页。但岳冬至有了童养媳，智英祥定了娃娃亲，两人还要相好，败坏了乡间风气，教训教训他也是应该的。

[38]一天，房东家来了个亲戚，满脸愁容。比如，在推行新政策以及维护新权利的过程中，执法人员往往缺乏挑战世俗观念的勇气。区长说：女不过十五岁不能订婚，把人家退回娘家去，刘二黑已经跟小芹订婚了﹗二诸葛说：她只有个爹，也不知道逃难逃到哪里去了，退也没处退。[28]良好的制度设计未能帮助二人摆脱来自旧习的压迫。冰冻三尺，非一日之寒。

小二黑与小芹对婚姻自由的追求，已经上升为对正当权利的追求，而不是像子君那样被视为对家庭的叛逆，甚至要承担道德的风险。于是，他们只得把矛盾上交，把当事人送到了区公所—更高一级的政权机构，大概相当于现在的乡镇。二者看似都从诉权角度予以阐释，但所依据的诉权概念其实不同。

[44]（德）拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，页60。[52]已有学者指出了这种困难，参见顾培东：《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社1994年版，页227。另一个证据是，实务界曾明确主张已过时效的案件不宜调解结案：诉讼时效制度是法律的强制性规定，不属于两可性规定，不因当事人的意志而改变。(德）梅迪库斯，见前注[27]，页102。

只要符合起诉的条件，法院应当受理。（二）职权援用规则的体系制约与历史背景德国学者拉德布鲁赫曾指出：每一种法律思想都不可避免地带有它得以型塑的‘历史气候的标记，大多从一开始就被不知不觉地限定在历史可能性的界限之内。

[78]（苏）克列曼：《苏维埃民事诉讼》，刘家辉译，法律出版社1957年版，页77、88。[41]BryanA.Garner,Black'sLawDictionary,West,aThomsonbusiness,8thed.，2004，p.947.[42]JohnWeeks,PrestonandNewsomonLimitationofActions,LongmanGroupUKLtd,4thed.，1989，p.12.[43]参见（德）萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，页29-30。诉讼时效制度只是赋予义务人表达自己立场的机会，而并不要求义务人必须利用这种机会，[89]因而有良心抗辩之称。其次，我们通常只在表述抗辩权发生说时才强调法院不得主动援用时效，而在其他效力模式的描述中却极少提及，客观上便给人这样一种印象：法官不得主动援用时效是抗辩权发生说的独特之处并基于此与诉权消灭说、权利消灭说相区别。

创始人温德沙伊德认为，实体权利在先或者说是创造者，而诉讼在后或者说是被创造者。基于这些误解，其他学说立法例漏洞百出，而胜诉权消灭说则能够一一避免，于是，在既有三种学说外另觅他途的必要性和可能性论证均告完成。[81]正是对公共利益的极度推崇，决定了时效抗辩的提出不能完全委之于私人，因为诉讼时效并非义务人的私事，而且一旦义务人未提出抗辩，诉讼时效所追求的宏大目标岂不落空？形成鲜明对照的是，大多数国家或地区都否定法官职权援用时效。[72]参见李永军，见前注[3]，页745。

[16]我国学者便是根据这一条文将法国民法视为诉权消灭说的典型立法例。除了当时全能政府的政治体制[74]和集中计划的经济体制[75]等宏观的背景因素，仅从法律制度的微观层面看，我们对法官职权援用时效的自然选择，主要源于两个因素：首先，我们对苏联的职权主义民事诉讼模式进行全面借鉴，该模式也因与我国古代的纠问传统[76]以及革命根据地时期确立起来的马锡五审判传统[77]相兼容而备受推崇。

审查起诉时无法直接完成的任务成了法官受理已过时效请求的理由，但这显然不符合诉权保护的本意，因为按照该逻辑，如果审查起诉时能够彻底完成时效审查，受理诉讼就不被允许，如此，胜诉权消灭说也就变成了起诉权消灭说。……时效完成，此项情形在第二十编中规定。

[62]（德）魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，页91。除苏联法学的强大影响，我国胜诉权消灭说之名的形成基于两点：一是对权利消灭说、诉权消灭说和抗辩权发生说存在极深误解，它为胜诉权消灭说的出现提供了可能和空间。[11]参见尹田：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，页448-449[12]参见刘凯湘主编：《民法总论》，北京大学出版社2011年版，页373。其二，法典第82条规定：法院、仲裁署或公断法庭，不论双方当事人声请与否，均应适用诉讼时效。[62]二是，胜诉权术语的出现反映出实体法与程序法分离的绝对化和过度化，我们试图在程序法或实体法逻辑内全面反映本来分别属于实体或程序领域的问题。[3]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，页744-745。

[70]王志毅主编：《立案指南·民事卷》，中国民主法制出版社2003年版，页31。李浩：《民事诉讼法学》，法律出版社2011年版，页164。

如果法院、仲裁署或公断法庭认为造成诉讼时效过期有正当原因，则对于被侵犯的权利应予保护。除斥期间是指关于一定的权利的法律预定的存续期间，除斥期间当然发生效力，当事人不援用，法院也必须以此为基础作出裁判。

[101]笔者于2011年4月12日在北大法宝案例数据库民事案例中，输入审结日期20100101-20101231和检索词胜诉权就检索到193个判决书。法官不应超出当事人的请求，仅由当事人决定诉讼材料认定的必要性并对其进行确认。

[87]美国学者谈到时效法的目的时，也着眼于原被告之间的利益平衡，如避免被告因必要证据已不可用、记忆减退或重要证人消失等原因而遭受损失，没有时效规则，被告可能处于不道德的原告的控制，因为原告可能会保存支持自己主张的证据而等待未来对手丢掉可用来防御的证据。[71]王作堂等，见前注[2]，页125。不作出驳回诉讼的实体判决（这种判决保护着被告的利益），而是终止案件，这样实际上就是使被告不能受到审判保护。[18]《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，法律出版社2010年版。

[56]（苏）顾尔维奇，见前注[33]，页224。《德国民法典》第217条规定：主请求权完成消灭时效时，对取决于主请求权的从给付的请求权也完成消灭时效，即使这一请求权所适用的特别消灭时效尚未完成也是如此。

[39]转引自（英）梅特兰：《普通法的诉讼形式》，王云霞等译，商务印书馆2009年版，页34。随着法官职权援用时效被禁止，胜诉权消灭说已名存实亡，但由于二元诉权说在民事诉讼法理论上的通说地位仍在（尽管质疑之声日涨），法律人和普通人使用胜诉权表述的惯性仍在，胜诉权消灭说至少在目前仍然做到了实亡而名存。

这表明私人自治理念已正式人主诉讼时效制度，甚至在法官时效释明问题上比德国法和日本法走得更远。第三，在近些年来私人自治已成共识的背景下，抗辩权发生说天然的私人自治公示效果为其赚足了人气。

[46]在此意义上，德国民法赋予义务人实体抗辩权是德国学者发现请求权概念和重塑诉权概念的自然结果。[45]随着实体请求权从诉的概念中分离，民事诉讼被视为私人在裁判上行使私法权利的过程或手段，诉权成为实体请求权被侵害时的变形物或派生物，产生了所谓私权诉权说。[38]难怪英国学者梅因爵士发出实体法首先是从程序的缝隙中逐渐渗透出来的[39]感慨，日本学者谷口安平也提出诉讼法乃实体法发展之母体[40]的论断。正是基于这两点，胜诉权消灭说的程序逻辑是远不如法国法彻底的，甚至在某种程度上只是话语上的，这恐怕是我们能够从追随苏联模式从容转向效仿德国模式的便利条件，也是我国程序法学者鲜有对诉讼时效问题感兴趣的原因所在。

顾昂然：《立法札记》，法律出版社2006年版，页254。[61]二元诉权说在我国被坚持不能不说是这种倾向的一个实例，它将与实体请求权并无实质差异的实体诉权和起诉权这两种完全不同的权利置于统一的诉权概念下。

凌相权、余能斌：《民法总论》，武汉大学出版社1986年版，页205。最后，我们对抗辩权发生说立法例的认定有时存在简单化倾向。

时效期间届满后，其实体权利仍然存在，只是这种权利已经转化为一种自然权利。另一方面，胜诉权消灭说的理论逻辑应为，时效已过意味着权利人的胜诉权已经消灭，因而权利人不能胜诉。